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Colunistas - Sérgio Silva

PORTADOR DE AIDS E AS RELAÇÕES TRABALHISTAS

Publicado na edição 97 de Novembro de 2009

Existem argumentos que o doente de Aids não pode ser despedido pelo empregador, devendo ser reintegrado no emprego. Em que pese a relevante questão social debatida, há necessidade de se evitar qualquer posição emocional sobre a matéria, devendo a lide ser decidida em consonância com a lei e a prova do processo. Ponderam os defensores da estabilidade do soropositivo a afronta ao princípio da igualdade, se não se concedesse a reintegração no emprego ao referido trabalhador.

Segundo o artigo 05º da Constituição Federal “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, garantindo-se “a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Consagra-se, portanto, o princípio da igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O dispositivo constitucional em foco destina-se, porém, ao legislador ordinário.

Haveria discriminação ou desigualdade flagrante se o legislador ordinário viesse a tratar com igualdade pessoas desiguais. Segundo Rui Barbosa, na célebre Oração aos Moços: “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. (08ª edição – Rio de Janeiro: ediouro, 1997 – página 55).

Não há lei que determine a reintegração do soropositivo de Aids no emprego. Assim, não há como dizer da existência de violação ao princípio da igualdade, pois como leciona Themístocles Brandão Cavalcante “todos têm o mesmo direito, mas não o direito às mesmas coisas”.

Assegura, ainda, o inciso XLI do artigo 05º da Lei Maior que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. No entanto, a norma discriminadora dos atos atentatórios dos direitos e das liberdades fundamentais inexiste até o presente momento.

De outro modo, não poderá o empregador dispensar o soropositivo de Aids se este estiver sob os cuidados do INSS, percebendo auxílio doença ou outro benefício previdenciário, pois se trataria de hipótese de suspensão do contrato de trabalho (artigo 476 da CLT), a não ser que pague todas as verbas correspondentes do período do afastamento. É o que ocorreria se fosse obstado o direito de licença para tratamento de saúde do soropositivo (artigo 1º, I, a, da Lei nº 7.670 de 08-09-88).

O doente de Aids tem direito a auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, desde que a doença se manifeste após a filiação à Previdência Social, bem como pensão por morte aos seus dependentes (Lei nº 7.670/88, artigo 01º, I, e). Enquanto a doença não se manifestar, não haverá direito a qualquer benefício previdenciário. Poderá, entretanto, haver prejuízo ao soropositivo se a empresa o impedir de fazer jus ao benefício previdenciário, o que gerará algum direito ao obreiro, dependendo da hipótese ocorrida.

Não havendo lacuna na lei, apenas inexistindo comando legal a prever garantia de emprego ao soropositivo, não poderá o juiz investir-se na função de legislador e mandar reintegrar o portador de vírus no emprego, sob pena de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é julgar e não legislar, violando o princípio da separação dos poderes (artigo 02º da Lei Magna).

Destarte, não faz jus o soropositivo à estabilidade no emprego e a retornar a exercer o seu labor na empresa, com exceção da hipótese de estar suspenso o contrato de trabalho, em que se poderia falar em reintegração.

FONTE: Martins, Sérgio Pinto – Direito do trabalho/Sérgio Pinto Martins. – 23.ed. –São Paulo: Atlas, 2007.

Sérgio Silva
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